martes, 10 de noviembre de 2009

Independencia Económica - Los TBI

En los años 90 se observó un crecimiento, sin precedentes, de los flujos de inversión extranjera directa (IED), en niveles que superaron los montos asociados al comercio así como aquellos movilizados bajo la forma de préstamos financieros (bancarios y oficiales). Aunque los países desarrollados continuaban siendo los principales receptores de lED, un grupo de países en desarrollo comenzó a mostrar un renovado protagonismo. En este período también resurgió la inversión directa en América Latina, donde los inversores Ilegaron atraídos por el proceso de transformación que experimentaba la mayor parte de las economías de la región.

Al mismo tiempo que se producía esta transformación económica, se iniciaba un profundo cambio institucional. Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) se convirtieron en el principal sostén jurídico en materia de protección y promoción de la lED, Io que permitió divulgar un nuevo sistema arbitral para dirimir casos de disputa entre inversores y países huéspedes: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que fue cobrando renovado protagonismo. Pese a lo extendido del cambio en lo económico entre los países de la región, la postura que estos asumieron con respecto al ritmo de transformación institucional no fue homogénea. En este sentido, la actitud adoptada por la Argentina puede considerarse como ubicada en un extremo, esto es, de amplia transformación en las reglas, fruto de la firma de numerosos tratados de inversión, la adhesión al CIADI y las modificaciones introducidas por la nueva ley de inversiones extranjeras. En el otro extremo puede ubicarse a Brasil, país que no ratificó ninguno de los acuerdos firmados ni tampoco adhirió al CIADI (tampoco lo hizo México).

Principales problemas de los TBI

Un problema con los TBI se da con la cláusula de ámbito de aplicación, que delimita el término “inversion”. Históricamente, dicho termino sólo incluía aquellas inversiones originadas en el sector real; sin embargo, recientemente su alcance se ha visto incrementado, admitiendo un sin número de conceptos, lo cual ha generado mayores controversias, con relación al reconocimiento de activos intangibles. De esta manera, la mayoría de los acuerdos considera como inversiones a:

- Bienes muebles e inmuebles, asi como cualquier otro derecho real (hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos).
- Acciones y otro tipo de participación en sociedades.
- Títulos de créditos directamente relacionados con una inversión específica y todo otro derecho a una prestación contractual que tenga un valor económico.
- Derechos de propiedad intelectual (patentes, procesos técnicos, nombres comerciales, transferencias de conocimientos tecnológicos, etc).
- Concesiones conferidas por ley o por decisiones administrativas o por contratos, incluyendo las concesiones en el sector petrolero.

En el caso argentino, la mayoría de los TBIs adoptaron una concepción amplia del término “inversión”. Así, en función del tratado firmado con Estados Unidos, se protege a los inversionistas independientemente de que estos mantengan o no el control de la sociedad, por lo que el mero tenedor de acciones puede demandar al país si entiende que sus derechos han sido violados

Otro tema conflictivo hace referencia a la definición del concepto de “expropiación”. La expropiación directa es fácil de observar, cosa que no ocurre al momento de clasificar una medida como conducente a una “expropiación indirecta”. Desde una visión amplia los inversores consideran como expropiatoria cualquier medida de política económica introducida por el país receptor que puede influir sobre las inversiones

La indefinición alrededor del concepto de expropiación indirecta ha llevado a que los inversores cuestionen cualquier medida de política económica, social (laboral, protección al consumidor) o ambiental que pueda tomar un gobierno, y que tengan repercusiones negativas en el nivel de retorno del inversionista, o que el inversionista pueda considerar como lesivas a sus intereses. Ante esta situación, los inversores dicen estar frente a una expropiación de tipo sigilosa (creeping expropiation), concepto que termina siendo utilizado ante cualquier intento de cambiar las reglas por parte del país huésped. Por ello, cuando los inversores poseen excesivos derechos, desafían cualquier intento de cambio en la legislación, aun los más insignificantes. De esta forma, ante el temor a ser demandado, el estado no se atreve a regular, problema que bajo la literatura anglosajona se le conoce como "regulatory chill".

Justificación económica

Desde una perspectiva de política económica, la conveniencia de introducir este tipo de esquema se vincula con el planteo de Kydland y Prescott, quienes destacan las ventajas de las reglas por sobre el manejo discrecional. Si se consideran las características distintivas que encierra el concepto de inversión, entonces el mensaje anterior puede considerarse pertinente. A diferencia de los flujos comerciales, la llegada de inversiones presenta importantes consecuencias a futuro, lo que las vuelve mas expuestas al oportunismo del gobierno. Dado que los países receptores pueden alterar (o desconocer) las condiciones prometidas inicialmente una vez que los inversores han realizado la inversión (hundido el capital), estos últimos preferirán no invertir, estableciéndose en aquellos lugares que consideren más creíbles.

Nótese también, que bajo la justificación económica a favor de los TBI subyace implícita una valoración positiva de la IED, no entra en juego ningún análisis de tipo cualitativo sino que se presupone que la misma es beneficiosa para el desarrollo de las economías emergentes, sin realizar ningún análisis de los resultados esperados de la interacción de las variables en juego (que de hecho son varias) que posibilitarían que la inversión que arribe al país receptor sea beneficiosa para el mismo. Al respecto es necesario resaltar que un estudio econométrico realizado recientemente por la UNCTAD para determinar el efecto de los TBIs sobre los flujos de inversión, no encontró ninguna relación causal, mostrando que sólo presentan una débil influencia sobre tales flujos.

Finalmente, dado que las reglas también pueden ser alteradas por el gobierno, se planteaba que la desconfianza de los inversores seguiría vigente, a menos que estos pudieran recurrir a un "árbitro independiente". Puesta en duda la imparcialidad de la justicia local, los inversores demandan que los países en desarrollo" importen" las instituciones necesarias, lo cual abre la puerta a la extraterritorialidad en materia jurídica. De esta forma, el mensaje valida al mecanismo de resolución de disputas, llevando a los países en desarrollo a adherir al CIADI, o bien aceptar algún otro tribunal arbitral a nivel internacional (CNUDMI, ICC; etc), instituciones que, de aquí en más, resolverían las disputas con los inversores extranjeros.

El mecanismo de solución de disputas

Hasta el surgimiento de los TBls, la intromisión del gobierno (del país exportador de capital) fue vista por los inversores como la única alternativa para defender sus derechos en el exterior, dado que para los estados soberanos los inversores foráneos no poseían más derechos que los gozados por los inversores locales

Cuando aparece el CIADI a mediados de los años' 60, el mecanismo de reso-lución de disputas entonces introducido -de estado a estado- fue pensado como un medio para conciliar las posiciones de los estados soberanos con las de los inversores, aunque, en última instancia, las disputas se resolvían a nivel gubernamental.

El nuevo esquema de resolución de disputas permite a los inversionistas extranjeros demandar, en forma directa, al país huésped ante los tribunales arbitrales. En caso de disputa, existe una diversidad de instancias jurídicas donde los inversores pueden acudir, siendo el CIADI el principal ámbito, aunque no el único. Creado en 1965 y dependiente del Banco Mundial, esta institución obtuvo recientemente la adhesión de un vasto conjunto de países latinoamericanos.

Conclusiones

Los problemas que enfrenta la Argentina en su relación con los inversores extranjeros, con más de 40 juicios y un gran número de presentaciones en espera, se origina en el exceso de garantías otorgadas durante la pasada década. Ello permitió a los inversores desafiar las medidas de política económica lanzadas en enero de 2002. De la misma forma en que esta estructura había sido funcional al gobierno en los años '90 en su intento por señalarse, dicho esquema se convierte en el principal escudo de los inversionistas extranjeros en el momento de iniciarse la etapa judicial. Lo anterior permite extraer numerosas enseñanzas. A nivel general, puede destacarse el fuerte sesgo pro inversor que terminó adoptando el esquema institucional vigente. En esta dirección, las principales críticas se vinculan con la amplitud otorgada al concepto de inversión en los diferentes tratados bilaterales firmados en la década del '90, así como a lo difuso del término de expropiación indirecta, que en la práctica debilita seriamente la capacidad de toma de decisiones (en definitiva la soberanía) del gobierno huésped.

Con relación al mecanismo de resolución de disputas entre inversores y estados soberanos, y en particular con referencia al caso argentino, resulta remarcable la facilidad con que los inversores extranjeros pueden iniciar acciones contra los estados huéspedes. En este sentido, los 37 casos que la Argentina tiene pendientes ante el CIADI son testimonio de las fallas de un esquema de arbitraje que otorga excesivas garantías a los inversores y escasa importancia a la calidad de las presentaciones. En este sentido, deben revisarse los costos -en términos de flexibilidad y soberanía- que, independientemente del modelo económico, impone este tipo de esquema en materia de políticas públicas.

Finalmente, debe considerarse la cuestión de la sustentabilidad de las reglas al momento de su adopción, todo tratado internacional -incluso los de carácter bilateral- debe firmarse considerando sus consecuencias futuras, tomando en cuenta que son instrumentos de largo plazo, evaluando no sólo los derechos y beneficios -presentes o futuros- que genera un contrato (o acuerdo), sino, y fundamentalmente, los costos y obligaciones que introduce. Este es el principal problema de consistencia intertemporal que debe considerar más seriamente la Argentina.

Las opiniones volcadas en este post fueron extraídas en buena medida de un paper que aborda profundamente este tema: La Argentina y los tratados bilaterales de inversión: el costo de los compromisos internacionales, de Mortimore y Stanley (2006).

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